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1. O que acontece se você morrer sem testamento?

Se você morrer sem testamento, as leis de descendência e distribuição de seu estado determinarão quem recebe sua propriedade. Essas leis variam de estado para estado, mas normalmente a distribuição seria para seu cônjuge e filhos, ou então para outros membros da família. O plano do estado muitas vezes reflete a posição da legislatura sobre como a maioria das pessoas disporia de suas propriedades e constrói proteções para certos beneficiários, especialmente crianças menores. Esse plano pode ou não refletir seus desejos reais, e algumas das proteções embutidas podem não ser necessárias em um ambiente familiar harmonioso. Um testamento permite que você altere o plano padrão do estado para atender às suas preferências pessoais. Ele também permite que você exerça controle sobre várias decisões pessoais que as disposições gerais do estado não podem resolver.

2. Para que serve um testamento?

O testamento prevê a distribuição de certa propriedade possuída no momento da morte, e geralmente você pode dispor de tal propriedade da maneira que escolher. Seu direito de dispor da propriedade como você escolher, no entanto, pode estar sujeito às leis de herança da maioria dos estados, que o impedem de deserdar o cônjuge e, em alguns casos, os filhos. Por exemplo, muitos estados têm direitos matrimoniais que permitem que um cônjuge reivindique uma parte de seu patrimônio, independentemente de sua vontade (ou de outros documentos que tratam da disposição de sua propriedade). Seu testamento não rege a disposição de sua propriedade controlada por designações de beneficiário ou por titulação, e assim não faz parte de seu patrimônio em inventário. Esses bens incluem propriedades tituladas em nomes conjuntos com direitos de sobrevivência, pagáveis em contas de morte, seguro de vida, planos e contas de aposentadoria e benefícios por morte de funcionários. Esses bens passam automaticamente para outra pessoa, e seu Testamento não se aplica a eles, a menos que sejam devidos ao seu espólio pelos termos das designações do beneficiário. Seu patrimônio em inventário consiste apenas dos bens sujeitos ao seu testamento, ou das leis de sucessão testamentárias de um estado se você não tiver testamento, e sobre o qual o tribunal sucessório (em algumas jurisdições referidos como tribunal substituto) pode ter autoridade. É por isso que analisar as designações dos beneficiários, além de preparar um testamento, é uma parte crítica do processo de planejamento patrimonial. É importante notar que a propriedade fazer parte do seu patrimônio em inventário não tem nada a ver com a propriedade ser parte de seu patrimônio tributável para fins de imposto predial.

Os testamentos podem ser de vários graus de complexidade e podem ser utilizados para atingir uma ampla gama de objetivos familiares e fiscais. Se um testamento prevê a distribuição direta de bens, pode ser caracterizado como um testamento simples. Se o testamento cria um ou mais fundos, ele é freqüentemente chamado fundo testamentário. Por outro lado, o testamento pode deixar bens de inventário para um fundo pré-existente (criado em vida), caso em que o testamento é chamado fundo testamentário pré-existente. Esses fundos pré-existentes são frequentemente chamados fundos revogáveis criados em vida. O uso de tais fundos ou aqueles criados por um testamento geralmente serve para assegurar a administração continuada da propriedade, proteção de divórcio e credor para os membros sobreviventes da família, proteção de um herdeiro de sua própria irresponsabilidade, provisões para instituições de caridade ou minimização de impostos.

Além de providenciar a disposição pretendida de sua propriedade após a morte, vários outros objetivos importantes podem ser realizados em seu testamento.

Você pode designar um tutor para seu filho ou filhos menores se você for o pai (ou a mãe) sobrevivente e, assim, minimizar o envolvimento do tribunal no cuidado de seu filho. Além disso, pelo uso criterioso de um fundo e pela nomeação de um fiduciário para administrá-lo, você pode eliminar a necessidade de títulos (dinheiro depositado para garantir que um fiduciário esteja cumprindo adequadamente suas responsabilidades), bem como evitar a supervisão pelo tribunal dos bens herdados dos menores.
Você pode designar um executor (representante pessoal) de seu patrimônio em seu testamento e eliminar a necessidade de um vínculo. Em alguns estados, a designação de um executor independente, ou a renúncia de estatutos estaduais de outra forma aplicáveis, eliminará a necessidade de supervisão judicial sobre a liquidação de sua propriedade.
Você pode optar por ajudar pessoas que, caso contrário, não seriam beneficiadas, como enteados, afilhados, amigos ou instituições de caridade.
Se você estiver atuando como guardão de bens de uma criança ou neto sob o Ato Uniforme (ou Transferências) para a Lei de Menores (geralmente referida por suas siglas UGMA ou UTMA), você poderá designar o guardião sucessor e evitar a despesa de uma nomeação judicial.

3. O que testamento não faz?

Um testamento não rege a transferência de certos tipos de ativos, chamados "bens não legitimados por testamento", que por força de lei (título) ou contrato (como uma designação de beneficiário) passam para alguém que não seja seu espólio. Por exemplo, bens imóveis e outros bens possuídos com direitos de sobrevivência passam automaticamente para o proprietário sobrevivente. Da mesma forma, um IRA ou apólice de seguro pagável a um beneficiário nomeado passa para aquele beneficiário nomeado independentemente de sua vontade.

4. Como eu executo (assino) um testamento?

Testamentos devem ser assinados na presença de testemunhas e certas formalidades devem ser seguidas. Caso contrário, o testamento pode ser inválido. Em muitos estados, um testamento formalizado diante de testemunhas com todas as assinaturas autenticadas é considerado “autoevidente” e pode ser admitido no inventário sem o depoimento de testemunhas ou outras provas adicionais. Mesmo que, em última análise, um testamento seja considerado válido apesar dos erros na execução, lidar com esse desafio pode ser caro e difícil. Um desafio em potencial é melhor resolvido executando-se o testamento adequadamente na primeira instância. Uma alteração posterior a um testamento deve ser assinada com as mesmas formalidades. Se este for o caso, seja cauteloso - se houver ambigüidades entre suas provisões e a correção anterior, podem surgir problemas. Em alguns estados, o testamento pode se referir a um memorando que distribui certos itens de propriedade pessoal tangível, como móveis, jóias e automóveis, que podem ser alterados de tempos em tempos sem as formalidades de um testamento. Mesmo que tal memorando seja permitido em seu estado, proceda com cautela. Esse tipo de documento separado pode criar confusão ou desafios em potencial se for inconsistente com os termos do testamento ou se for preparado de maneira aleatória.

5. O que acontece com a propriedade conjunta de imóvel?

Se você possui uma propriedade com outra pessoa e com direito de sobrevivência, a propriedade passará diretamente para o inquilino comum remanescente após sua morte e não fará parte de seu patrimônio de inventário governado pelo testamento (ou pelas leis do estado se você não tem testamento). É importante notar que a propriedade ser parte do seu patrimônio em inventário não tem nada a ver com a propriedade ser parte de seu patrimônio tributável para fins de imposto predial.

Freqüentemente, as pessoas (particularmente em idade mais avançada) irão intitular contas bancárias ou valores mobiliários em seu nome e no de um ou mais filhos ou amigos de confiança como inquilinos conjuntos com direito de sobrevivência. Isso às vezes é feito por uma questão de conveniência, para dar ao inquilino comum acesso às contas para pagar as faturas. É importante perceber que a posse da propriedade dessa maneira geralmente leva a resultados inesperados ou indesejados. Disputas, incluindo litígios, são comuns entre o patrimônio do proprietário original e o inquilino comum sobrevivente. Trata-se de saber se o nome do sobrevivente foi adicionado como questão de conveniência, administração ou se o presente foi planejado. O planejamento construído em um testamento bem desenhado pode ser parcial ou completamente frustrado por um arrendamento conjunto inadvertidamente criado que passa a propriedade a um beneficiário por força da lei, e não sob os termos do testamento. Em alguns casos, um documento de procuração que concede à pessoa de confiança o poder de agir em seu nome como seu agente em relação à conta, a fim de pagar faturas, atingirá o objetivo sem interromper os planos pretendidos em relação a quem terá acesso final à conta.

Muitos desses problemas também são aplicáveis a fundos revogáveis institucionais e a formas de "pagamento em morte" de propriedade de bancos, corretoras e contas de fundos mútuos e títulos de capitalização. O planejamento eficaz exige conhecimento das conseqüências de cada interesse e técnica da propriedade.

Em muitos casos, os consumidores preparam testamentos acreditando que ele governa quem herdará seus bens quando, de fato, o título (propriedade) de várias contas ou imóveis, por exemplo, inquilinos conjuntos ou designações de beneficiários para IRAs, seguro de vida e outros ativos controlam a distribuição da maioria ou até de todos os bens. É por isso que apenas falar sobre seu testamento não é suficiente para alcançar seus objetivos.


6. O que são Fundos?


Fundos são acordos legais que podem fornecer uma flexibilidade incrível para a posse de certos bens, permitindo que você e seus herdeiros alcancem uma série de metas pessoais significativas que não podem ser alcançadas de outra forma. O termo fundo descreve a propriedade de um administrador fiduciário, que pode ser uma ou mais pessoas ou uma empresa fiduciária ou banco, de acordo com as disposições de um contrato, o instrumento fiduciário escrito, para o benefício de uma ou mais pessoas chamadas beneficiários. O fiduciário é o proprietário legal da propriedade fiduciária e os beneficiários são os proprietários eqüitativos da propriedade fiduciária. Uma pessoa pode ser fiduciária e beneficiária do mesmo fundo.

Se você criar um fundo, você será descrito como o concedente ou instituidor do fundo. Um fundo criado por um testamento é chamado fundo testamentário, e as provisões para tal fundo estão contidas em seu testamento. Um fundo criado durante a sua vida é chamado fundo feito e vida, e as disposições de tal fundo estão contidas no acordo ou na declaração do fundo. As provisões de um fundo feito em vida (em vez de seu testamento ou leis do estado) geralmente determinarão o que acontece com a propriedade após a sua morte.

Um fundo criado durante a vida pode ser revogável, o que significa que pode ser revogado ou alterado pelo liquidante, ou irrevogável, o que significa que não pode ser revogado ou alterado pelo liquidante. Qualquer tipo de fundo pode ser planejado para atingir os propósitos de administração da propriedade, assistência ao instituidor no caso de incapacidade física ou mental e disposição de propriedade após a morte do depositário do fundo com o mínimo de envolvimento possível pelo tribunal sucessório.

Fundos não são apenas para os ricos. Muitos pais jovens com bens limitados optam por criar fundos, seja durante a vida ou em testamento, para benefício de seus filhos, caso ambos os pais morram antes que todos os filhos tenham atingido a maturidade suficiente para lidar com a propriedade (essa idade geralmente é maior que a idade de maioridade sob a lei estadual). Um fundo permite que os bens sejam mantidos como um fundo único indivisível a ser usado para o apoio e educação de crianças menores de acordo com suas respectivas necessidades, com eventual divisão do fundo entre as crianças quando o mais jovem atingir uma idade específica. Esse tipo de arranjo tem uma vantagem óbvia sobre uma divisão inflexível de propriedade entre crianças de diferentes idades sem levar em conta seu nível de maturidade ou necessidades individuais no momento de tal distribuição.


7. E se eu tiver anuidades e / ou benefícios de aposentadoria?

Você pode ter direito a receber algum tipo de benefício de aposentadoria de acordo com um plano de benefícios oferecido pelo seu empregador ou ter uma Conta de Aposentadoria Individual (IRA) ou uma Roth-IRA. Normalmente, um plano de remuneração diferido ou de benefícios de aposentadoria prevê o pagamento de determinados benefícios aos beneficiários designados pelo empregado em caso de morte antes da idade de aposentadoria. Após a aposentadoria, o empregado pode eleger uma opção de benefício que continuará os pagamentos após sua morte para um ou mais dos beneficiários designados. Às vezes, é vantajoso ter esses ativos do plano pagos a fundos, mas nomear um fundo como o beneficiário desses ativos do plano gera um número complexo de imposto de renda, planejamento imobiliário e outras questões. Nomear o cônjuge sobrevivente como beneficiário de certos planos de aposentadoria e anuidades do cônjuge é obrigatório por lei e pode ser dispensado somente com um consentimento devidamente assinado. Uma consultoria competente sobre planejamento de propriedade é crucial.

Se você tem direito a receber benefícios de aposentadoria durante sua vida, as várias opções de pagamento serão tratadas de forma diferente para fins de imposto de renda. Você deve procurar aconselhamento competente sobre as opções de pagamento disponíveis em seu plano de aposentadoria e as conseqüências fiscais de cada um.

8. Eu tenho seguro de vida...

Se você possui seguro de vida, poderá:
(a) designar um ou mais beneficiários para receber o valor do seguro após a sua morte, ou
(b) tornar o valor pagável ao seu inventário ou a um fundo criado por você durante sua vida ou por sua vontade.
Se os rendimentos do seguro forem pagos ao seu espólio, eles serão distribuídos como parte de seu patrimônio geral de acordo com os termos de seu testamento ou, se você morrer sem testamento, de acordo com as leis estaduais sucessórias aplicáveis. Se as receitas forem pagáveis a um fundo, elas serão mantidas e distribuídas da mesma maneira que os outros ativos fiduciários e podem ser protegidas das reivindicações dos credores. O valor do seguro que é pago diretamente a uma criança menor geralmente exigirá a nomeação judicial de um tutor legal ou conservador. Isso pode ser evitado nomeando uma conta fiduciária ou de custódia como beneficiária, sob a lei estadual de transferências para menores de idade. Fundos são frequentemente usados para rendimentos do seguro, mesmo se o beneficiário fiduciário não for menor de idade, para proteger os ativos de um credor, divórcio, para prover flexibilidade de planejamento e distribuição de imposto de renda e para fornecer gerenciamento centralizado ou profissional dos lucros.

O seguro desempenha um papel importante no planejamento financeiro, de aposentadoria e patrimônio, e deve ser coordenado com todos os outros aspectos do seu plano imobiliário. As leis relativas à tributação dos rendimentos do seguro são complexas, por isso é importante que todas as questões relativas ao seguro de vida sejam cuidadosamente analisadas com o seu advogado e consultor de seguros. Por exemplo, sua cobertura de seguro deve ser revisada pelo menos a cada dois ou três anos para garantir que a apólice está funcionando conforme o esperado, a companhia de seguros permaneça em situação financeira sólida e que a propriedade da apólice e suas designações beneficiárias ainda sejam compatíveis com seus desejos.

9. Qual o papel do advogado no planejamento imobiliário?

É fácil ser atraído por anúncios alegando que você pode economizar tempo e dinheiro ao esboçar seu próprio testamento ou fundo usando sites, softwares de varejo, kits de livraria ou formulários padrões. É improvável que essas alternativas gerem um plano adequado que atenda a todos os seus objetivos. Somente um advogado qualificado pode interpretar a miríade de leis relacionadas a direitos de propriedade, impostos, testamentos, inventários e fundos. Mais importante, os programas e formulários padrões não podem fornecer a ampla gama de assessoria jurídica para assegurar que o formulário esteja correto, que os bens que estejam fora de seu testamento ou fundo sejam adequadamente tratados, que as nuances da lei estadual sejam levadas em consideração ou que questões legais e pessoais sejam devidamente abordadas.

Por outro lado, você pode economizar tempo e dinheiro preparando-se para uma reunião com seu advogado de planejamento imobiliário. Você pode organizar suas informações sobre seus bens, responsabilidades e arranjos de títulos e pensar sobre seus sentimentos em relação a prover para vários membros da família. A maioria dos advogados que atuam nessa área tem questionários que o ajudarão nesse processo. Você deve levar consigo cópias de documentos importantes, como testamentos anteriores ou fundos, procurações, apólices de seguro de vida, benefícios trabalhistas, acordos pré-nupciais e decretos de divórcio.

Nem todo estado exige ou permite que os advogados designem uma área de especialidade de prática que, como a área médica, é geralmente conhecida como certificação de conselho. O Comitê de Especialização ABA mantém informações sobre programas de certificação de conselhos, incluindo links para programas oferecidos por associações de advogados estaduais e programas aprovados pela ABA. Você deve sempre perguntar sobre o nível de experiência e qualificações em planejamento imobiliário ao selecionar um advogado. A afiliação a certas associações de advogados ou organizações de planejamento imobiliário geralmente indica um nível de dedicação ao campo de planejamento imobiliário e um compromisso de manter-se a par da lei. Por exemplo, e novamente como médicos, tornar-se membro de una universidade profissional como o Colégio Americano de Credenciamento e Conselhos de Propriedade (ACTEC) geralmente indica uma vasta experiência em planejamento imobiliário, bem como serviços substanciais para a profissão. Mais importante, você deve escolher um advogado em quem tenha confiança, seja através de recomendações de amigos ou de seus outros conselheiros profissionais.

Certifique-se de perguntar ao seu advogado sobre honorários legais e veja se está satisfeito com o contrato escrito entre você e seu advogado (geralmente chamado carta de contratação). A maioria dos estados não exige tal acordo escrito, mas você provavelmente deveria tê-lo. Como parte de seus serviços para o público, o site da ACTEC inclui cartas modelo de engajamento para uma ampla variedade de planejamento imobiliário e assuntos legais relacionados.

Se você é como a maioria das pessoas, passou a maior parte da sua vida para atingir seus objetivos pessoais. O conselho e a orientação do seu advogado serão essenciais para a implementação de um plano imobiliário que tanto trate seus bens de acordo com seus desejos quanto atenda a seus outros objetivos pessoais. Colocar tudo isso em risco para fazer seu próprio planejamento imobiliário pode levar a anos de ações ou litígios, custando muito mais tempo e dinheiro do que alguns dos mais elaborados planos de propriedade imagináveis.

10. Talvez eu faça meu próprio planejamento imobiliário

A frase “faça você mesmo” evoca imagens de uma viagem de fim de semana ao Home Depot, um polegar machucado e a sensação de satisfação que vem de uma sala recém-pintada, de um deck consertado ou de um pátio recém-reformado. Mas mesmo os especialistas em publicações do tipo "faça você mesmo", como This Old House, freqüentemente nos lembram de não nos aprofundarmos em projetos no domínio de especialistas como encanadores, eletricistas, escavadeiras e afins. As conseqüências - uma quebra de gás ou choques elétricos - podem ter resultados desastrosos.

Nos últimos anos, os provedores do "faça voce mesmo" surgiram em muitos campos, desde a preparação do imposto de renda até o planejamento imobiliário. Esses serviços pretendem oferecer, a baixo custo, a capacidade de gerar documentos elaborados por computador que possam ter algumas das características dos documentos preparados profissionalmente. Embora esses serviços forneçam ferramentas que possibilitem o projeto, como no mundo de renovação de casas, eles devem ser usados com cautela.

Aqueles que procuram substituir o aconselhamento profissional adequado por um documento on-line do tipo "faça você mesmo" em áreas complexas, como o planejamento imobiliário, devem entender as consequências de suas ações. Deve-se ter em mente que mesmo aqueles com habilidades bastante sofisticadas pensam duas vezes antes de se aventurar além de sua área de especialização. Considere a observação do eminente juiz Rifkind sobre o assunto da lei tributária que “após 50 anos de prática, eu não teria mais a audácia de formular minha própria declaração de imposto do que fazer uma cirurgia de coração aberto”. [1]

Essas preocupações levaram a Seção da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos da Lei de Fundos Imobiliários (a “Seção”) a designar uma Força Tarefa para avaliar o uso de métodos "faça você mesmo" no planejamento imobiliário. A Força-Tarefa considerou uma série de questões, incluindo as razões pelas quais as opções amadoras podem ser inadequadas ou incompletas para muitos indivíduos. A Força-Tarefa está revisando grande parte do comentário sobre o planejamento imobiliário amador e publicará um relatório mais detalhado no futuro. Este Comentário Preliminar identifica algumas das muitas preocupações identificadas pela Força-Tarefa.

a) O surgimento de ferramentas amadoras baseadas na Internet
A lista de fornecedores legais continua a crescer. LegalZoom pode ser o mais amplamente anunciado de todos os provedores do estilo "faça você mesmo". Outros provedores incluem Lawdepot.com; LawyerAhead; RocketLawyer; Nolo; Corporate Filing Solutions Made Easy; BusinessRocket.net; Nós as pessoas; Standard Legal e outros [2].

Provedores online promovem a si mesmos cobrando taxas baixas por documentos que normalmente custam muito mais se forem produzidos por um advogado. Por exemplo, o LegalZoom cobra US$ 69 para preparar um testamento. A LegalZoom forneceu serviços para mais de 500,000 clientes. [3] Como resultado, esse tipo de planejamento imobiliário ganhou atenção na mídia nacional, incluindo o The New York Times [4] e Consumer Reports, bem como periódicos jurídicos. [5] Surgiram questões sobre se esses fornecedores legais estão envolvidos na prática não-autorizada da lei. LegalZoom sozinho foi processado em pelo menos três estados (Missouri, Carolina do Norte e Connecticut) por violar a prática não-autorizada dos estados de leis estatutárias [6].

Como alguns advogados notaram, talvez o maior perigo de preparar um plano imobiliário com a LegalZoom ou outros provedores é que eles induzem os clientes a uma falsa sensação de segurança.

b) O "faça você mesmo" é para você?

Dada a recente atenção da mídia focada no planejamento imobiliário amador, uma pessoa pode se perguntar: “Devo fazer meu próprio testamento?"

Em algumas circunstâncias limitadas, pode ser apropriado fazê-lo. Por exemplo, se uma pessoa tiver bens modestos apenas em seu nome e desejar deixá-los para seu parente sobrevivente mais próximo, pode ser apropriado e econômico usar um serviço on-line. Mas para indivíduos com circunstâncias um pouco mais complicadas, a criação de um testamento on-line cria risco em uma área que terá consequências duradouras.

Historicamente, o que agora descrevemos como “Testamento” carregava o rótulo mais sombrio de “Última Vontade e Testamento”. Esse rótulo transmite com precisão a importância que deve ser dada a tais instrumentos - o testamento é um dos poucos atos humanos que sobrevive à morte.  Ele carrega um legado que pode ter consequências financeiras e emocionais duradouras para aqueles que mais importam - nossos entes queridos. Os erros cometidos na elaboração de um documento tão importante podem alterar profundamente as relações familiares, deixando os membros da família, na melhor das hipóteses, confusos ou decepcionados e, na pior das hipóteses, presos em litígios hostis.

Considere um exemplo. Um residente de New Jersey optou por comprar - certamente a um custo nominal - um kit de formulário para testamento. Ele cuidadosamente escreveu suas disposições pretendidas no documento de formulário. Ele não o testemunhou corretamente. Acreditando que ele havia completado seu "testamento simples" corretamente, assinou e aparentemente cometeu suicídio. Seus herdeiros, no entanto, acabaram pagando por seus esforços. No processo que se seguiu (Caso Will of Feree), [8] um tribunal de Nova Jersey se esforçou para encontrar uma maneira de interpretar e dar efeito às suas adições manuscritas ao formulário. Sob a lei sucessória de Nova Jersey, o idioma no formulário pré-impresso não era admissível porque o testamento não foi devidamente assinado pelo Sr. Feree (a maioria dos estados exige que um testamento seja assinado na presença de duas testemunhas, alguns exigem até três testemunhas). O esforço do tribunal para salvar o trabalho de Feree - e a consequente viagem ao tribunal de recursos de Nova Jersey - quase certamente custou à família dezenas de milhares de dólares ou mais. Pelo menos o Sr. Feree nunca viu aquele gasto enorme - ele faleceu acreditando que havia economizado dinheiro. [9]

c) Seu plano funcionará quando você for embora?

Um Testamento deve atender aos requisitos do inventário, fazer disposições apropriadas do patrimônio, tratar do pagamento de dívidas, impostos e outras obrigações, nomear agentes fiduciários para administrar o patrimônio e potencialmente guardiões para filhos menores e alcançar tudo isso sem criar litígio ou hostilidade entre os beneficiários. Uma pessoa que elabora seu próprio testamento deve ter em mente que o teste crítico de seus esforços ocorrerá após sua morte. Nesse ponto, sua voz foi silenciada para sempre. Se a pessoa prepara seu testamento por conta própria, é provável que ninguém - ou pelo menos nenhuma pessoa que não seja vista como tendenciosa devido ao seu interesse financeiro no resultado - seja capaz de explicar suas intenções.

d) Por que contratar um advogado experiente de planejamento imobiliário?

A Força-Tarefa insiste que aqueles que queiram se envolver no planejamento de propriedades por conta própria avaliem as seguintes considerações antes de dar o salto e redigir seus próprios documentos de planejamento imobiliário:

O Papel do advogado: Um advogado de planejamento imobiliário oferece mais do que conhecimento técnico na elaboração de documentos complicados. A maioria tem ampla experiência em aconselhar clientes nessas decisões mais íntimas. Por exemplo, muitos ajudaram casais a analisar as várias opções possíveis ao escolher um guardião para a “posse” mais apreciada do casal - seus filhos menores. Essa decisão muitas vezes parece simples, mas o guardião “ideal” pode ter um cônjuge menos que ideal, sem experiência financeira ou incapaz ou não disposto a ajudar. Os cônjuges podem discordar quanto à escolha do responsável. Podem precisar de conselhos para entender o papel de um guardião. O advogado desempenha um papel importante nessas e em muitas outras discussões de planejamento imobiliário.

O “Plano Simples”: Considere uma mulher idosa com um plano aparentemente simples: ela tem dois filhos adultos carinhosos (um mora com ela) e dois bens: uma casa no valor de US$ 300,000 e uma conta bancária que vale a pena. Sua solução simples? Ela vai manter os dois filhos felizes dividindo as coisas igualmente. Então ela esboça um testamento e deixa a casa para seu filho e conta para sua filha. Ela coloca o testamento em uma gaveta e vive feliz para sempre. Seus filhos? Eles não estão tão felizes. Depois de sua morte, eles percebem que a mãe gastou seu dinheiro para pagar contas, então não há mais nada para a filha. Pode-se imaginar o filho (que recebe a casa) dizendo à filha que sente pena dela, mas mamãe queria que ele tivesse a casa. A filha, claro, conclui que a intenção da mãe foi prejudicada. Ela processa o irmão [10]. Com o devido aconselhamento, esse processo poderia ter sido evitado se as intenções da mãe fossem devidamente verificadas e expressas.

A falha em declarar intenções: Um bom testamento deve declarar claramente a intenção testamentária de dividir os bens. A linguagem usada deve ser de natureza dispositiva (uma carta de instrução ou palavras declarando as preferências gerais de uma pessoa não serão suficientes). Aqueles que elaboram seus próprios Testamentos correm o risco de usar palavras, termos ou descrições que podem deixar de comunicar intenções efetivas. O fracasso em usar palavras de “intenção testamentária” poderia anular o testamento, assim como o uso da linguagem “precatória” (isto é, “eu gostaria”) poderia tornar as disposições inaplicáveis. [11]

Quem vai explicar suas intenções? Se surgir um litígio, o tribunal ouvirá muitas vezes uma série de alegações sobre as intenções do falecido de membros da família interessados. Em quem o tribunal acreditará? Adivinhar a intenção do falecido pode estar entre as tarefas mais difíceis atribuídas a qualquer juiz. Muitos podem procurar a voz da pessoa que morreu em uma pessoa que teve conversas com ela enquanto estava viva, sobre o que pretendia após a morte, e que esta testemunha não se beneficie do testamento - essa pessoa costuma ser um advogado de planejamento imobiliário.

Quem vai manter seu testamento seguro? Muitos estados presumem que o testamento foi revogado se a pessoa que morreu possuir o testamento original e este não puder ser localizado após a morte. [12] Dado esse pressuposto, freqüentemente faz sentido deixar o testamento original na posse do advogado de planejamento imobiliário, que pode ter a custódia e controle do mesmo. Com esse tipo de evidência - mesmo se o advogado a perder - pode ser possível legitimar uma cópia do testamento, uma vez que nenhuma presunção de revogação se aplicaria. Um indivíduo pode não estar ciente, muito menos seguir, essas regras que podem impedir a legitimação.

Orientação Tributária: Os impostos estaduais e federais mudam com freqüência e se tornam cada vez mais complicados. O Congresso aumentou recentemente a isenção do imposto federal sobre propriedades para US$ 5 milhões, mas isso só durou até o final de 2012. Enquanto isso, muitos estados, em busca de receita para suprir as lacunas orçamentárias, adotaram suas próprias estruturas tributárias com isenções muito menores (variando de algumas centenas de milhares a até US $5 milhões). Um planejamento cuidadoso precisa ser feito para realizar as economias fiscais em potencial que podem ser obtidas por meio de um entendimento detalhado das inúmeras opções disponíveis para reduzir os impostos imobiliários.

Coordenação de bens legitimados ou não legitimados por testamento: Um testamento geralmente rege a disposição de bens mantidos apenas no nome do falecido. Assim, pode-se redigir um testamento apenas para saber que ele terá pouco impacto se a maioria dos bens for governada por designações de beneficiários ou outros arranjos.  Lawyers sometimes call assets governed by a Will “Probate Assets.”  Assets that are governed by a contract, joint ownership, a beneficiary designation or similar arrangement may be called “Non-Probate Assets” (these can include IRAs, 401ks,  joint bank accounts, homes, other real estate and insurance). Para muitos americanos, a maioria de seus bens pode ser incluída em seu "estado tributável" para fins de tributação sobre bens imóveis. Um advogado imobiliário experiente pode orientar o cliente através deste processo, ajudando a garantir que os objetivos desejados sejam compatíveis com a estrutura de seus bens.

Nascimentos, Mortes, Casamento, Divórcio e Incapacidade: Cada um desses eventos pode alterar profundamente a vida de uma pessoa. Eles também podem alterar a disposição desejada de um patrimônio. Por exemplo, em alguns estados que adotaram variações do Código de Probabilidade Uniforme, o divórcio pode automaticamente revogar as disposições para o ex-cônjuge. Mas quem leva a parte do ex-cônjuge? Essa parte pode passar a filhos menores, de tal forma que um tribunal pode ter que nomear um guardião (possivelmente o ex-cônjuge) para manter e administrar os bens. Ou o tribunal irá reter esses bens? Os mesmos tipos de considerações se aplicam a todas as outras mudanças nos relacionamentos familiares. Um plano imobiliário adequado deve tratar dessas contingências.

Planejamento de Necessidades Especiais: E se uma criança sofrer de alguma dificuldade de aprendizado, incapacidade ou for vulnerável à influência de pessoas que buscam obter sua herança? O que acontecerá com os fundos herdados se uma criança for incapacitada e precisar de assistência governamental, como o Medicaid? Para pais com filhos com necessidades especiais, ou qualquer pessoa que deseje deixar bens para uma criança com necessidades especiais, pode ser necessário um planejamento especializado de confiança para evitar a perda de benefícios públicos. De fato, um advogado de planejamento imobiliário observou que, quando informou a um representante da LegalZoom que tinha um filho deficiente, o representante informou que precisava de um fundo suplementar que a LegalZoom não fornecia e que ele precisaria entrar em contato com um advogado para preparar um para ele. [13] É duvidoso que um não-advogado esteja ciente da necessidade de tal planejamento especializado, mas essa omissão pode ser dispendiosa.

Casais do mesmo sexo e outros relacionamentos: Dado o quadro legal em constante mudança que rege casais do mesmo sexo e casais não casados, é importante ter um aconselhamento atualizado sobre a maneira pela qual as disposições de planejamento imobiliário podem ser implementadas. Em muitos estados, um parceiro ou mesmo cônjuge do mesmo sexo pode não ter direitos se seu parceiro morrer antes dele; portanto, quaisquer direitos devem ser definidos em documentos de planejamento imobiliário cuidadosamente analisados. As mesmas considerações se aplicam aos coabitantes não casados, cujos direitos, se houver, podem ser muito limitados sem planejamento adequado.

Planejamento Pós-Morte: O planejamento adequado de bens pode exigir consideração imediata das opções de planejamento pós-morte, como a capacidade de um herdeiro declarar posse (ter a propriedade aprovada como se o herdeiro tivesse morrido antes da pessoa morta). Essas opções requerem o aconselhamento de um advogado experiente, mas, mais importante, indivíduos que podem precisar invocar tais opções precisam entender que devem agir rapidamente e não devem assumir a custódia ou controle dos bens caso desejem obter uma qualificação válida de acordo com a lei tributária.

Preparando-se para a administração da propriedade: O advogado de planejamento imobiliário muitas vezes representa os executores ou curadores (se houver) na administração do patrimônio. Isso pode criar vantagens significativas, uma vez que o advogado de planejamento imobiliário está familiarizado com os bens do falecido, questões familiares e outros fatores que podem permitir uma administração rápida do espólio.

Questões Interestaduais e Internacionais: Diferenças significativas na lei podem existir entre os vários estados. Alguns planejamentos imobiliários requerem consideração sobre questões internacionais (aproximadamente 20% da população americana é de primeira ou segunda geração, com pelo menos um pai nascido no exterior). Isso pode aumentar o risco de que um testamento preparado por conta própria não contabilize adequadamente as leis que regem os bens situados em outro estado ou país. [14]

11. Escolhendo entre fazer por conta própria e aconselhamento profissional - Controlando os custos

Não obstante as preocupações acima, a Força-Tarefa entende que, para certas pessoas, o custo de fazer um testamento pode ser um impeditivo. Antes que um indivíduo chegue a essa conclusão, no entanto, ele deve explorar os custos potenciais de contratar um advogado adequado para auxiliar no planejamento imobiliário e os benefícios (por exemplo, tranquilidade) que acompanham tal assistência. Além disso, o indivíduo deve ter em mente sua própria capacidade de reduzir o custo do planejamento imobiliário, preparando-se para a reunião inicial. Isso incluiria, por exemplo, preparar uma lista completa de todos os ativos e passivos, uma avaliação detalhada de potenciais beneficiários, a coleta de documentos relevantes (escrituras, designações de beneficiários, testamentos anteriores, avaliações de propriedades e talvez outros documentos, como decretos de divórcio e outros). Tomando o tempo para fazer essa lição de casa antes da consulta inicial de planejamento imobiliário pode reduzir custos.

Por estas razões, a Força-Tarefa está desenvolvendo recursos para aqueles que estão considerando suas opções de planejamento imobiliário. Nos próximos meses, a Força-Tarefa publicará em seu site vários materiais para ajudar aqueles que consideram um planejamento imobiliário. Esses materiais incluirão listas de verificação para se preparar para uma reunião de planejamento imobiliário, bem como uma lista de perguntas freqüentes. A Seção também convida os interessados a entrar em contato com alguns de seus cerca de 30.000 membros que atuam na área de Fundos e Inventários, com advogados em praticamente todos os locais do país. Os custos do planejamento imobiliário variam de acordo com a localização e a experiência do advogado - mas as necessidades de cada indivíduo são tão variadas quanto os advogados que podem atendê-lo.

12. CONCLUSÃO


A Força-Tarefa espera estudar ainda mais o papel do planejamento imobiliário feito por conta própria. Embora tenha identificado uma série de preocupações, reconhece que algumas pessoas - principalmente motivadas por preocupações sobre custos - farão seus próprios testamentos. A Força-Tarefa prevê que, em certas situações envolvendo a disposição de bens modestos entre parentes próximos, o plano de fazer um testamento por conta própria possa funcionar de maneira eficaz. No entanto, percebe-se muitas outras situações em que a pessoa pode ter uma falsa sensação de segurança de ter abordado a disposição de seu patrimônio apenas para que seja descoberto (após a morte) que questões importantes não foram abordadas. Isso poderia levar a maiores dificuldades e despesas na administração do espólio, com a perspectiva de litígio entre os objetos pretendidos das disposições do falecido. Por essas razões, a Força-Tarefa conclui, pelo menos em uma revisão preliminar, que o indiveiduo comum deve proceder com cautela ao usar o planejamento de bens por conta própria como um substituto para um plano apropriado e elaborado profissionalmente.

Notas de Rodapé
[1] Simon H. Rifkind, Are We Asking Too Much of Our Courts?, 15 Judge's J. 43 (1976).

[2] Veja Jonathan G. Blattmachr, “Looking Back and Looking Ahead: Preparing Your Practice for the Future: Do Not Get Behind the Change Curve” 45 Heckerling Institute on Estate Planning, 18-1,18-16;18-17.

[3] Veja Blattmachr, infra. No entanto, existem custos ocultos na preparação de um plano imobiliário com a LegalZoom. O custo de preparar um plano imobiliário para um casal na Legal Zoom aumenta uma vez que se incluem todos os documentos, para ambos os cônjuges, que fazem parte de um plano imobiliário padrão incluindo testamentos, procurações duradouras, testamento em vida e procurações de saúde. O custo total é de aproximadamente US$ 300.00 para um casal.

[4] TS Bernard, In Using Software to Write a Will, a Lawyer Is Still Helpful, N.Y. Times, 10, de setembro de 2010.

[5] Wendy S. Goffe and Rochelle Haller, From Zoom to Doom? Risks of Do-it-Yourself Estate Planning, 38 Estate Planning Magazine 27 (April 2011). 

[6] Veja Blattmachr, infra; e http://inventblog.com/uspto/legalzoom-sued-for-unauthorized-practice-of-law.html.

[7] Veja http://www.texaswillsandtrustslaw.com/2010/05/24/legalzoom-vs-lawyer-what-you-dont-know-can-hurt-you/.

[8] 369 NJ Super. 136 (cap. Div 2003), aff'd, 369 NJ Super. 1 (App. Div 2004).

[9] Muitos estados deixaram em aberto a chance de inventário para tais documentos inadequados através da promulgação de estatutos que permitem a aprovação de uma “escritura pretendida como testamento”. Veja, por exemplo, NJSA. 3B: 3-3. Esses estatutos, no entanto, exigem prova de evidência “clara e convincente” em uma audiência para obter o inventário. Isso, sem dúvida, é uma proposta incerta e cara.

[10] Cf. Matter of Estate of Tateo, 338 N.J. Super. 121 (App. Div. 2001)

[11] In Matter of Will of Smith, 108 N.J. 257, 262 (1987), o tribunal negou o inventário de um texto que não tinha a intenção testamentária, concluindo que era uma carta de instrução sobre assuntos que seriam abordados em um testamento.

[12] Matter of Will of Sapery, 28 N.J. 599 (1956).

[13] Blattmachr, infra.

[14] Veja http: /www.census.gov/newsroom/releases/archive/foreignbornpopulation/cb10-159.html.

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